El juicio de amparo, tal cual se encuentra el día de hoy en México, está en decadencia y requiere de una urgente redefinición tanto teórica como práctica. Hace poco leía a un muy buen autor (a mi gusto) que aborda estas temáticas (Jean Claude Tron Petit, La argumentación en el amparo, Porrúa, 2009), señalando que los denominados conceptos de violación, cuando son declarados inoperantes por defectos formales esenciales, lo que constituye sin duda alguna, una especie de abortos jurídicos, que retrasan el derecho a la tutela judicial efectiva.
También se ha criticado la confusa metodología y la defectuosa equiparación de conceptos en nuestro sistema judicial federal (Juan Antonio Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos, Trotta, Madrid, 2008) tan simples y básicos entre interés jurídico y derecho subjetivo, causando que en ocasiones se lleguen a desechar demandas de amparo por cuestiones procesales, dejando pendientes las verdaderas cuestiones de fondo en los asuntos relacionados con violaciones a los derechos fundamentales, volviendo más buocrática, formalista y legalista la justicia federal.
El miedo constante por emplear el principio de proporcionalidad para justificar las restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales sigue aún muy presente en la conciencia y en la mente de cientos de Secretarios y de funcionarios judiciales que defienden a ultranza los gruesos aparatos de la justicia federal, aún y cuando la Suprema Corte haya ya reconocido este instrumento en una jurisprudencia (según entiendo y conforme al formalismo y jerarquización que ellos mismos defienden) obligatoria para todos los juzgados inferiores.
El principio de proporcionalidad tiene una claridad y una sencillez, que desde la perspectiva de un servidor, es más fácil de entender. ¡Incluso, mis estudiantes de tercer semestre de licenciatura logran comprenderla a final de semestre! Ha sido utilizado por décadas en el sistema continental europeo, y por más tiempo aún, por la Corte Suprema de Estados Unidos, en este último país se conoce como principio de razonabilidad.
Funciona de la siguiente manera. Cuando el Estado de derecho no estaba consolidado, se decía que el fin justificaba los medios. En el moderno Estado Constitucional, se dice en sentido contrario, que son los medios los que justifican el fin del Estado, ya sea para preservar la paz social, la estabilidad, el orden, etcétera. De esta manera, es así como funciona el principio de proporcionalidad para medir el grado de afectación o restricción a un derecho fundamental por la autoridad pública, al emitir un acto o a través de una norma legislativa.
Es decir, para que un acto se encuentre ajustado a los cánones constitucionales, debe encontrarse justificado constitucionalmente, es decir, debe estar encaminado a proteger un bien o valor constitucional, u otro derecho fundamental (vida, libertad, propiedad), la seguridad nacional, el bien público, etc. Aquí es donde se hace presente la primera regla o subprincipio de adecuación o idoneidad, como han descrito los teóricos (Bernal Pulido, 2008). Es decir, toda intervención a los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Asimismo, la finalidad de un acto o norma que restringa a un derecho, debe también ser idónea para favorecer la obtención de este fin. Es muy sencillo identificar cuando no se persigue un fin constitucionalmente legítimo, por ejemplo, cuando se encuentra expresamente prohibida por la Constitución. La cuestión deviene más compleja cuando dicha prohibición está implícita.
Respecto de este subprincipio la teoría de los derechos fundamentales y la jurisprudencia europea han ido más allá, advirtiendo que también se violará dicho subprincipio cuando la autoridad haya sido omisa en proteger determinado derecho fundamental, situación que la doctrina jurisprudencial alemana conoce como "prohibición de protección deficiente", fundamentados básicamente en que la omisión de proteger un derecho fundamental constituye en sí una violación al mismo.
El segundo subprincipio se conoce como de "necesidad", "indispensabilidad", "medio más benigno", "intervención más restringida posible" o "prohibición de exceso". Sencillamente, implica que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido. Es decir, antes de restringir o limitar un derecho fundamental determinado, deben analizarse todas las alternativas fácticas y jurídicamente posibles para limitar en menor medida el derecho fundamental en cuestión, pretendiendo de esta manera, que dichas alternativas ayudarían de igual forma, a alcanzar el objetivo o finalidad propuesta.
Finalmente, existe cierta confusión conceptual generada entre la técnica llamada ponderación y el principio de proporcionalidad. Incluso para la Corte, dichos términos en algunas ocasiones son tornados como similares, queremos dejar claro y advertir que esto no es correcto, tanto desde la perspectiva teórica como jurisprudencial comparada, ya que mientras la ponderación es un mecanismo para balancear dos derechos o bienes constitucionales que se encuentran en conflicto y determinar cual tiene mayor peso que otro, en el principio de proporcionalidad no necesariamente concurren en conflicto dos derechos fundamentales.
Aunque también cabe señalar que en la actualidad, y desde la perspectiva material de la Constitución que los mismos doctos y los grandes teóricos y juristas reconocidos a nivel mundial, señalan que ahora mismo, cualquier conflicto representa una colisión entre derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Ya sea que se trate por ejemplo, de un asunto de pruebas obtenidas de manera ilegal a un integrante del crimen organizado (seguridad jurídica vs. seguridad nacional), emisión de opiniones injuriosas (libertad de expresión vs. derecho al honor). Es decir, es más fácil hoy en día, dadas las necesidades de la sociedad contemporánea, detectar con mayor facilidad cuando se encuentran en conflicto o choque dos derechos o bienes constitucionales, aún cuando el asunto trate o haya nacido en un conflicto entre particulares.
De esta manera la última fase o etapa de este mecanismo de análisis de las violaciones a los derechos humanos, se conoce como principio de proporcionalidad. En esencia, se refiere a la manera en que se evaluará la magnitud del daño causado por la intervención de la autoridad a un derecho fundamental, examinando en concreto, la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. Es decir, se refiere directamente a la medición de la afectación de cada derecho que se encuentra en choque o colisión, con otro derecho fundamental o bien constitucionalmente tutelado. El jurista alemán, Robert Alexy lo ha definido de la siguiente manera: “Cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro.
Técnicamente, la teoría distingue 3 pasos:
a. Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir, la importancia de la intervención en el derecho fundamental y la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa.
b. Comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realización del fin perseguido por la el acto o ley de la autoridad, es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental.
c. Finalmente, se trata de construir una relación condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo, con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso.
Estos últimos pasos quizá sean los más complejos, nos gustaría precisar además, que la intervención en cada derecho fundamental, deberá ser conforme a los parámetros de intensidad leve, mediano o grave, tal y como lo han precisado con antelación la teoría de la ponderación. A fin de balancear dichos pesos y determinar finalmente cual tiene mayor peso que el otro. Dejamos la propuesta en la mesa de debate, reconocida ya por la SCJN, y en espera de ser utilizada sin recelo como instrumento para argumentar en aquéllos casos difíciles o trágicos, actuales y futuros, que sean presentados a nuestra justicia constitucional.
